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출판사 리뷰

토지를 사용·수익하는 방법은, 예컨대 농작물을 재배한다든가, 공장이나 주택 등을 건축한다든가 하는 등 일일이 열거할 수 없을 정도로 다양하다. 그런데 토지를 일정한 방식으로 지속적으로 사용·수익하기 위해서는 그 용도에 부합하는 통행로가 필요하게 마련이다. 토지에 출입하기 위한 통로는 그 사용·수익의 방식에 따라 다양한 형태를 띠게 될 것이다. 주된 통행수단이 도보인지 자동차인지, 제한된 사람들만이 사용하는 통로인지 아니면 상가나 공장의 진입로와 같이 불특정다수가 출입하여야 하는 통로인지에 따라서 통행로의 폭이나 형태 등이 달라지게 될 것이다. 당해 토지가 일반 공중이나 차량 등이 사용하는 도로에 직접적으로 접해있다면 통행로를 확보하는 일은 크게 문제되지 않을 것이다. 그러나 당해 토지와 도로를 연결하는 통로가 없는 경우에는 사정이 달라진다. 이러한 경우에도 그 통행로를 사용하고자 하는 자의 토지에 통행로를 개설할 수 있다면 특별히 문제될 것이 없으나, 다른 사람 소유의 토지에 통행로를 개설할 수밖에 없는 경우라면 전혀 다른 양상을 보이게 될 수도 있다. 예를 들어 채집·농림어업 생산 등을 위해서 타인의 토지를 간헐적·일시적으로 통과하는 수준이라면 ‘호의에 의한 통행’으로도 가능할 것이지만, 통행이 정기적이고 반복적으로 이루어져야 하고 더군다나 불특정다수인까지 통행하여야 하는 경우라면 ‘계약에 의한 통행’이 필요할 수도 있을 것이다. 그리고 타인 토지의 통행에 관하여 당사자들 간에 합의가 성립되지 않더라도 일정한 요건이 갖추어진 경우 법률 규정에 의하여 통행권을 부여하는 ‘법정 통행권’이 요구되기도 한다. 그리고 특정 지역과 지역을 연결하고, 누구든지 아무런 제한 없이 통행할 수 있는 도로가 필요한 경우에는 공공용 도로가 개설될 필요가 있다. 역사적으로 볼 때, 근대적 의미에서의 소유권 관념이 확립되기 전에는 아직 공공용 도로의 필요성이 크게 인식되지 못하였으나, 농경사회가 본격적으로 발달하고 정착생활이 보편화되면서 개인 소유의 경작지와 거주지를 연결하는 도로와 통로의 중요성이 대두되었다. 그리고 점차 도시와 시장의 발달, 생산기술과 이동기술의 발전에 따라 통로를 넘어서 공공용 도로가 필요하게 되었다. 인구가 증가하고 이에 따라 대규모 도시가 형성되면서 통행할 수 있는 도로망뿐만 아니라 상·하수도망의 설치에 대한 수요까지 생겨나게 되었고, 교통수단이 다양화？대형화됨에 따라 점점 더 넓은 폭의 통행로가 필요하게 되었다. 이러한 변화 내지 발전과정에서 사회 구성원들 간에 통행로나 공공용 도로를 둘러싸고 이해관계가 대립하는 일이 늘어나게 되었고, 이에 각국은 이러한 이해관계를 효율적으로 규율하기 위한 법제도를 정비하게 되었다. 고대 로마법 시대에는 그 경작지와 주거지를 개인에게 할당할 때 그 통로(경계도)를 수반해서 배분했는데, 오랜 세월 상속과 매매가 거듭되면서 공로에 접하지 않는 토지문제가 심각하게 대두되었고, 12세기 이후에 이탈리아에서 이 문제를 해결하기 위한 방편의 한 가지로 주위토지통행권이 생성되었다(윤의섭, 후술 논문 10-12면). 그 후 이탈리아, 프랑스, 스위스는 로마법의 개인주의적 경향에 영향을 받아 ‘탄력적 이용조정’을 목적으로 주위토지통행권의 ‘개인적 권리’로서의 성격을 강조함으로써 주위토지통행권을 독립한 물권인 법정지역권의 형태를 인정하는 방향으로 발전시켰다. 이에 반하여 독일, 일본, 우리나라 등은 게르만법의 단체주의적 경향을 이어받아 주위토지통행권을 이웃하는 토지 상호간의 ‘이용관계를 최소한의 범위에서 조절’할 목적으로 이용할 수 있게 하였고, 그 결과 주위토지통행권이 가지는 ‘소유권 제한적 성격’에 주목하여 포위된 토지의 소유자가 주위토지통행권을 행사할 경우 주위토지소유자에게 수인의무를 지우는 방향으로 제도를 정비하여 왔다. 근대 사법체계는 토지에 대한 사적인 소유제도가 확립된 이후 이웃한 토지 소유자들 간의 다툼을 해결하기 위해 상린관계 제도를 도입하였고, 그 상린관계의 핵심적 내용이 주위토지통행권이라 할 수 있다. 주위토지통행권은 이웃 토지 소유자의 소유권을 제한하는 것이기 때문에 엄격한 요건 하에서 인정되어야 하는 것이지만, 이러한 원칙만을 고수하다 보면 토지 가치를 충분히 활용할 수 없게 되는 일이 생기는 불합리한 결과를 낳을 수도 있다. 우리나라의 경우에도 국토의 효율적 이용을 위하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이라든가 도로법 등을 제정·시행함으로써 도로와 관련된 다양한 이용자들 간의 이해를 조절하고 공공용 도로 인프라를 국토 전체에 구축하였다. 그리고 공공용 도로만으로 토지의 이용에 필요한 도로를 충족하지 못하는 경우에 대비하여, 건축법상에 개별적 건축허가요건으로서 도로지정·공고제도를 도입하기에 이르렀다. 그리고 건축뿐만 아니라 토지를 가공(개발행위)하는 과정에서도 각종 차량 등의 통행을 둘러싸고 인근 토지의 소유자들 사이에 많은 이해의 상충과 민원이 발생하는데, 이와 같은 문제를 해결하기 위하여 정부는 국토교통부훈령의 형태로 일정한 규모의 공작물설치와 토석의 채취를 할 때에도 그 규모에 상응하는 진입도로 설치를 요구하고 있다. 토지는 그 위치가 고정되어 있는데다가 용이하게 그 양이 쉽게 늘어나지 않는 것이기 때문에, 일정 지역에 토지 수요가 발생하였다고 해서 다른 지역에 있는 토지를 이동시킨다거나 그 수요증가에 맞추어 즉각적으로 산지를 택지로 개발하는 등의 방식으로 토지시장에서의 수요와 공급의 균형을 잡을 수가 없는 것이다. 이러한 이유 때문에 토지시장은 다른 재화에 대한 시장과는 다른 양상을 보이게 된다. 그런데 오늘날 어떤 토지가 토지시장에서 그 가치를 어느 정도로 인정받을 수 있는지 여부를 결정하는 요소가 바로 그 토지에 대한 진출입이 얼마나 원활한가 하는 점임을 알 수 있다. 즉, 토지를 불특정다수인이 아무런 제한 없이 지속적으로 출입하며 사용할 수 있는가, 차량이 자유롭게 드나들 수 있는가, 아니면 소수의 사람들만이 도보로 통행할 수 있는가에 따라 토지의 가치가 변하게 된다. 그렇다면 토지의 가치를 결정하는 중요한 요소가 당해 토지에 진출입할 수 있는 통행로이고, 결국 토지의 진출입로를 용이하게 확보할 수 있게 한다면 토지의 공급량을 늘릴 수 있을 뿐만 아니라 나아가 토지시장의 왜곡현상도 어느 정도 해결할 수 있을 것이라는 결론에 도달하게 된다. 이 책은 이러한 문제의식에서 출발하여, 현행 법제도 하에서 토지 진입도로의 확보 방법을 모색하기 위해 그 전제로서 도로의 성립의 요건과 효과를 살펴서 도로의 확보와 확보한 도로의 유지라는 문제까지 검토해보고자 노력하였다. 아울러 공공용도로로부터 해당 토지로 연결하는 방법을 알아보고, 여의치 않을 때 국유재산 등 공공용물을 활용하는 방법까지 살펴보려 한다. 그럼에도 진입도로가 원활하게 해소되지 않는 근원적인 이유가 무엇인지를 살펴보고, 그러한 문제점들을 해소할 수 있는 개선방안을 제시하는 것을 목표로 한다. 그리하여 토지시장에서의 수요와 공급 사이의 불균형을 해소함으로써, 토지시장의 여러 왜곡현상들을 바로잡는 데 일조하고자 한다. 특히 토지를 개발하거나 건축에 이용하는 경우 진입도로를 확보하는 방안으로서 민법상의 주위토지통행권이 어떻게 활용되고 있는지를 살펴보고, 그와 관련된 문제점이 무엇인지 검토한다. 그리고 검토 결과 도출된 문제점을 해소할 수 있는 개선방법을 모색한다. 한때 토지공개념의 도입이 논의되기도 하였으나, 이것은 사유재산제도에 관한 변경을 의미하는 것일 수도 있으므로, 신중한 접근이 필요한 문제라고 생각한다. 그러므로 현행법 체계와의 마찰을 최소화하면서 토지 이용의 효율성을 극대화할 수 있는 방안으로 주위토지통행권을 개선함으로써, 이른바 맹지에 해당하는 토지들의 경제적 가치를 충분히 활용할 수 있는 방법을 찾아보고자 한다.

제1장 토지 활용과 진입도로

제1절 토지와 도로에 관한 기본적 고찰 _3
제2절 진입도로 _25
제3절 건축할 권리와 진입도로의 관계 _34

제2장 진입도로 관련 행정법규와 해석론

제1절 서언-건축관련 허가의 체계 _55
제2절 우리나라 진입도로에 관한 법규 체계 _57
제3절 건축법 제44조 제1항에 관한 해석론 _71
제4절 국토계획법 시행령 제56조의 해석론 _83
제5절 소 결 _91

제3장 도로연결 및 점용허가

제1절 공공용도로에 접속하는 방법 _97
제2절 도로의 연결허가 _99
제3절 도로의 점용허가 _116

제4장 국·공유재산과 공공용물의 활용

제1절 국·공유재산과 공공용물의 규율체계 _125
제2절 국·공유재산의 사용허가와 매각·대부계약 _135
제3절 공유수면 점·사용허가 _154
제4절 하천점용허가 _160
제5절 소하천점용허가 _165
제6절 농업생산기반시설 목적 외 사용허가 _168

제5장 주위토지통행권

제1절 주위토지통행권에 관한 민법규정과 해석론 _175
제2절 진입도로 개설시 주위토지통행권의 활용가능성 _191
제3절 진입도로 개설시 주위토지통행권 활용의 한계 _239

제6장 진입도로 관련 법제의 개선방안

제1절 서 언 _243
제2절 행정법규상 진입도로의 개선방안 _248
제3절 민법상 주위토지통행권 규정의 개정방안 _278

제7장 진입도로의 유지·보존 문제

제1절 서 언 _301
제2절 수도 등 시설권 _302
제3절 일반교통방해죄(형사적 해결) _307
제4절 손해배상청구 문제(민사적 해결) _313
제5절 행정적 확보수단(행정적 해결) _320

제8장 마무리

제1절 결 론 _329
제2절 부 록 _331