• 대학교재 > 법학계열 > 소송법

2019/2 사회/정치/법률 92위 | 현재 사회/정치/법률 92위 |

출판사 리뷰

제3판 머리말 민사소송법은 민사재판절차를 규율하는 기준인데, 절차법은 실체법과 달리 기술적인 면이 강한 관계로 이 분야에 종사하지 않는 일반인들이 쉽게 이해하기 어렵고 또한 흥미롭지 않을 수도 있다. 언론 보도의 대상은 물론 영화나 드라마의 대상도 압도적으로 형사재판이 많은 것도 이 때문일 것이다. 그러나 민사소송법은 형사재판까지를 포함한 모든 재판절차의 기준이다. 또한 실체법상 아무리 확실한 권리를 보유한 당사자라도 올바른 재판절차에 의하여 실체적 진실이 주장·증명될 수 없다면 현실적으로는 무용지물인 권리가 되고 말 것이다. 민사소송은 실체적 권리의 실현을 위한 절차이고, 그 과정에서 실체적 권리가 왜곡되거나 권리실현이 부당하게 저지되지 않도록 하기 위해 적정, 공평, 신속과 소송경제를 절차의 전반을 관통하는 이념으로 삼고 있다. 우리나라는 인구나 경제규모에 비하여 세계에 유례없는 소송건수를 나타내는 국가이다. 그런 관계로 신속과 소송경제를 중시하여 재판을 진행하거나 관련 법령을 제·개정한 때도 있었다. 그러나 아무리 신속하고 경제적인 재판을 하였어도 그 결과가 실체적 권리와 동떨어진 것이어서 적정과 거리가 멀거나, 재판절차가 공정하지 못하고 주장·증명의 기회가 충분히 보장되지 않았다면 그 재판은 민사소송의 이념을 실현하지 못한 재판이고, 사법신뢰의 초석이자 점차 증대하는 국민의 절차적 만족감을 충족시키지 못한 잘못된 절차가 될 것이다. 2002년에 민사소송법을 대폭 개정하여 변론준비절차를 정비하고 집중심리제도를 강화한 것은 신속한 재판도 염두에 둔 것이지만 재판의 준비를 사전에 충실히 한 후 집중적이고 효율적으로 심리하여 공정하고 적정한 결과를 도출하려 한 것이라고 생각한다. 그런데 이러한 계획이 몇 년 실천해 보기도 전에 용두사미가 된 느낌이 드는 것은 무엇일까. 또한 재야 실무가들은 영미법과 같은 discovery제도가 없는 우리 민사소송에서는 당사자가 소제기 전에 증거를 조사하고 확보할 권리가 제약되어, 부득이 소송절차에서라도 변론(주장·증명)권이 충실히 보장되기를 간절히 바라는 것이 현실이다. 그러나 소송건수는 많고, 법관의 증원은 미미한 관례로 위와 같은 절차적 기본권이 제대로 보장되는지 의문인 것이 사실이다. 최근에는 항소심을 속심으로서 운영하지 않고 사실상 사후심제로 운영하겠다는 발표도 여러 차례 접하고 있다. 이런 운영원칙이 민사소송법에 부합하는지 의문을 표시하는 학계의 의견도 있고, 항소심도 사실심이며 절차의 만족이 사법신뢰를 회복하는 첩경인 점을 생각하면 사건부담의 과중은 다른 방도로 해소하는 것이 옳지 않을까 생각해 본다. 민사소송의 대부분은 이행소송이고, 이행소송의 최종 목적은 민사집행절차를 통해 권리를 실현하는 것이다. 그런데 사법보좌관제도의 도입에도 영향이 있겠지만 과거에 비하여 법관이나 변호사는 물론 로스쿨에서조차 민사집행절차에 대한 연구와 관심이 떨어지는 것을 피부로 느끼게 된다. 그러나 민사소송절차와 집행절차는 상호 연계된 것이어서 어느 한 절차를 진행하면서 다른 절차를 염두에 두지 않을 수 없는 불가분의 관계이다. 학계와 실무계 모두 민사집행절차에 대한 이해와 관심이 증대되기를 기대해 본다. 민사소송에서 승패의 관건이 되는 쟁점은 대부분 사실인정의 문제이다. 법리적인 문제는 대부분 실체법의 해석이나 법 원리에 관한 것이므로 실제 재판에서 당사자가 가장 관심을 가지고 보장받기를 원하는 사실확정의 절차를 정한 것이 바로 민사소송법이라는 말이다. 그러므로 민사소송법은 이러한 당사자의 권리확정 절차를 신중하면서도 민사소송의 이념에 부합하게 정치한 규정을 두려고 노력한 결과의 산물이다. 그런데 법률실무에 종사하는 사람들은 그 업무를 몇 년 담당한 것으로 민사소송절차를 섭렵하였다고 오신하여 끝없는 고민과 연찬을 게을리하고 있다는 인상을 지울 수 없다. 필자의 기우이기를 간절히 바란다. 이 책은 법률실무가는 물론 민사소송법을 공부하는 학생들을 위해 교과서의 편제에 따라 판례를 정리하고 해설을 붙인 것이다. 제목 그대로 판례해설서이므로 학설적인 면은 교과서 등에 맡겼다. 다양한 학설을 소개하거나 이에 기초하여 판례를 해설하는 것은 수험생과 실무가에게는 오히려 혼선을 줄 염려가 있으므로 이 책은 판례의 연계적인 해설도 대법원 판결에 기초하여 하였다. 그런데 제2판을 출간한 지 4년 가까이 지나 그간 쌓인 판결도 많고, 법령의 개정도 있었으며, 수정보완하고 싶은 부분도 있었다. 따라서 제3판은 초판 서문에서 밝힌 원칙을 유지하면서 다음과 같은 점을 보완하여 집필하였다. 우선 제2판 이후 법령의 개정사항을 반영하고, 2018년 3월 간행된 판례공보까지 반영하여 민사소송절차의 의미 있는 판례들을 빠짐없이 소개하였다. 또한 각 항목의 앞 부분에 위치한 핵심적인 일반이론에 관한 설명을 조금 더 충실히 하여 각 판례의 체계적 위치 및 의미를 더 쉽게 이해하는 데 도움이 되도록 하였다. 나아가 이전과 마찬가지로 관련 판례들과 이론적 쟁점을 유기적으로 배치·설명함으로써 단순한 판례의 나열적인 소개가 되지 않도록 하였고, 추가 판례도 이러한 원칙에 따라 소개·설명하였다. 마지막으로 지엽적인 판례와 너무 오래된 판례는 삭제하였고, 판례의 해설 부분은 민사소송법의 법리를 이해하는 데에 도움이 되는 내용으로 한정함으로써 지나치게 분량이 늘어나지 않도록 하였다. 사법시험을 준비하던 수험생보다 로스쿨생 수는 급격히 줄었고, 종이책을 대체하는 수단도 다양해진 지금 출판사는 물론 저자들도 신간이나 개정판을 출간하는 의욕이 급격히 떨어진 것이 사실이다. 그럼에도 불구하고 제3판을 준비하게 된 것은 오로지 민사소송절차에 대한 애정과 이 분야를 오랫동안 담당한 일원으로서의 책임감 때문일 것이다. 이런 환경에서도 제3판의 출간을 흔쾌히 승낙하여 주신 안종만 회장님과 조성호 이사님, 그리고 예쁜 조판과 면밀한 교정을 보아주신 김선민 부장님과 박송이 대리에게 감사의 말씀을 드린다. 2018. 5. 공저자

민사소송법은 민사재판절차를 규율하는 기준인데, 절차법은 실체법과 달리 기술적인 면이 강한 관계로 이 분야에 종사하지 않는 일반인들이 쉽게 이해하기 어렵고 또한 흥미롭지 않을 수도 있다. 언론 보도의 대상은 물론 영화나 드라마의 대상도 압도적으로 형사재판이 많은 것도 이 때문일 것이다.

그러나 민사소송법은 형사재판까지를 포함한 모든 재판절차의 기준이다. 또한 실체법상 아무리 확실한 권리를 보유한 당사자라도 올바른 재판절차에 의하여 실체적 진실이 주장·증명될 수 없다면 현실적으로는 무용지물인 권리가 되고 말 것이다. 민사소송은 실체적 권리의 실현을 위한 절차이고, 그 과정에서 실체적 권리가 왜곡되거나 권리실현이 부당하게 저지되지 않도록 하기 위해 적정, 공평, 신속과 소송경제를 절차의 전반을 관통하는 이념으로 삼고 있다.

우리나라는 인구나 경제규모에 비하여 세계에 유례없는 소송건수를 나타내는 국가이다. 그런 관계로 신속과 소송경제를 중시하여 재판을 진행하거나 관련 법령을 제·개정한 때도 있었다. 그러나 아무리 신속하고 경제적인 재판을 하였어도 그 결과가 실체적 권리와 동떨어진 것이어서 적정과 거리가 멀거나, 재판절차가 공정하지 못하고 주장·증명의 기회가 충분히 보장되지 않았다면 그 재판은 민사소송의 이념을 실현하지 못한 재판이고, 사법신뢰의 초석이자 점차 증대하는 국민의 절차적 만족감을 충족시키지 못한 잘못된 절차가 될 것이다.

2002년에 민사소송법을 대폭 개정하여 변론준비절차를 정비하고 집중심리제도를 강화한 것은 신속한 재판도 염두에 둔 것이지만 재판의 준비를 사전에 충실히 한 후 집중적이고 효율적으로 심리하여 공정하고 적정한 결과를 도출하려 한 것이라고 생각한다. 그런데 이러한 계획이 몇 년 실천해 보기도 전에 용두사미가 된 느낌이 드는 것은 무엇일까. 또한 재야 실무가들은 영미법과 같은 discovery제도가 없는 우리 민사소송에서는 당사자가 소제기 전에 증거를 조사하고 확보할 권리가 제약되어, 부득이 소송절차에서라도 변론(주장·증명)권이 충실히 보장되기를 간절히 바라는 것이 현실이다. 그러나 소송건수는 많고, 법관의 증원은 미미한 관례로 위와 같은 절차적 기본권이 제대로 보장되는지 의문인 것이 사실이다. 최근에는 항소심을 속심으로서 운영하지 않고 사실상 사후심제로 운영하겠다는 발표도 여러 차례 접하고 있다. 이런 운영원칙이 민사소송법에 부합하는지 의문을 표시하는 학계의 의견도 있고, 항소심도 사실심이며 절차의 만족이 사법신뢰를 회복하는 첩경인 점을 생각하면 사건부담의 과중은 다른 방도로 해소하는 것이 옳지 않을까 생각해 본다.

민사소송의 대부분은 이행소송이고, 이행소송의 최종 목적은 민사집행절차를 통해 권리를 실현하는 것이다. 그런데 사법보좌관제도의 도입에도 영향이 있겠지만 과거에 비하여 법관이나 변호사는 물론 로스쿨에서조차 민사집행절차에 대한 연구와 관심이 떨어지는 것을 피부로 느끼게 된다. 그러나 민사소송절차와 집행절차는 상호 연계된 것이어서 어느 한 절차를 진행하면서 다른 절차를 염두에 두지 않을 수 없는 불가분의 관계이다. 학계와 실무계 모두 민사집행절차에 대한 이해와 관심이 증대되기를 기대해 본다.

민사소송에서 승패의 관건이 되는 쟁점은 대부분 사실인정의 문제이다. 법리적인 문제는 대부분 실체법의 해석이나 법 원리에 관한 것이므로 실제 재판에서 당사자가 가장 관심을 가지고 보장받기를 원하는 사실확정의 절차를 정한 것이 바로 민사소송법이라는 말이다. 그러므로 민사소송법은 이러한 당사자의 권리확정 절차를 신중하면서도 민사소송의 이념에 부합하게 정치한 규정을 두려고 노력한 결과의 산물이다. 그런데 법률실무에 종사하는 사람들은 그 업무를 몇 년 담당한 것으로 민사소송절차를 섭렵하였다고 오신하여 끝없는 고민과 연찬을 게을리하고 있다는 인상을 지울 수 없다. 필자의 기우이기를 간절히 바란다.

이 책은 법률실무가는 물론 민사소송법을 공부하는 학생들을 위해 교과서의 편제에 따라 판례를 정리하고 해설을 붙인 것이다. 제목 그대로 판례해설서이므로 학설적인 면은 교과서 등에 맡겼다. 다양한 학설을 소개하거나 이에 기초하여 판례를 해설하는 것은 수험생과 실무가에게는 오히려 혼선을 줄 염려가 있으므로 이 책은 판례의 연계적인 해설도 대법원 판결에 기초하여 하였다.

그런데 제2판을 출간한 지 4년 가까이 지나 그간 쌓인 판결도 많고, 법령의 개정도 있었으며, 수정보완하고 싶은 부분도 있었다. 따라서 제3판은 초판 서문에서 밝힌 원칙을 유지하면서 다음과 같은 점을 보완하여 집필하였다.
우선 제2판 이후 법령의 개정사항을 반영하고, 2018년 3월 간행된 판례공보까지 반영하여 민사소송절차의 의미 있는 판례들을 빠짐없이 소개하였다.
또한 각 항목의 앞 부분에 위치한 핵심적인 일반이론에 관한 설명을 조금 더 충실히 하여 각 판례의 체계적 위치 및 의미를 더 쉽게 이해하는 데 도움이 되도록 하였다.
나아가 이전과 마찬가지로 관련 판례들과 이론적 쟁점을 유기적으로 배치·설명함으로써 단순한 판례의 나열적인 소개가 되지 않도록 하였고, 추가 판례도 이러한 원칙에 따라 소개·설명하였다.
마지막으로 지엽적인 판례와 너무 오래된 판례는 삭제하였고, 판례의 해설 부분은 민사소송법의 법리를 이해하는 데에 도움이 되는 내용으로 한정함으로써 지나치게 분량이 늘어나지 않도록 하였다.

사법시험을 준비하던 수험생보다 로스쿨생 수는 급격히 줄었고, 종이책을 대체하는 수단도 다양해진 지금 출판사는 물론 저자들도 신간이나 개정판을 출간하는 의욕이 급격히 떨어진 것이 사실이다. 그럼에도 불구하고 제3판을 준비하게 된 것은 오로지 민사소송절차에 대한 애정과 이 분야를 오랫동안 담당한 일원으로서의 책임감 때문일 것이다. 이런 환경에서도 제3판의 출간을 흔쾌히 승낙하여 주신 안종만 회장님과 조성호 이사님, 그리고 예쁜 조판과 면밀한 교정을 보아주신 김선민 부장님과 박송이 대리에게 감사의 말씀을 드린다.

2018. 5.
공저자

제1편 신의성실의 원칙

제2편 소송의 주체
제1장 법원(法院)
제2장 당 사 자

제3편 제1심의 소송절차
제1장 소송의 개시
제2장 변 론
제3장 증 거

제4편 소송의 종료
제1장 총 설
제2장 당사자의 행위에 의한 종료
제3장 종국판결에 의한 종료

제5편 병합소송
제1장 병합청구소송(청구의 복수)
제2장 다수당사자소송(당사자의 복수)

제6편 상소심절차
제1장 총 설
제2장 항 소
제3장 상 고
제4장 항 고

제7편 재심절차