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출판사 리뷰

제3판 머리말
제2판을 발간하고 나서 2년 반 만에 제3판을 낸다.
제3판에서는 여러 가지 이유에서 제2판에서 미진했던 부분들을 보완하려고 노력하였다. 우선, 저자가 헌법 Ⅰ(1999. 7.)과 헌법 Ⅱ(2000. 3.)를 출판하고 난 후 출판된 10여 종 넘는 국내 헌법교과서들 가운데 계속해서 출간되고 있는 교과서 몇 종과 독일에서 출판된 30여 종의 교과서들 중 저자가 읽을 수 있었던 12종의 교과서 및 2000년대 들어서면서 국내의 여러 논문집에서 발표된 중요한 논문들의 내용을 검토하여 수록하였다.
다음으로, 그리 흔한 경우는 아니지만, 여러 교과서와 논문에서 저자의 생각과는 다르거나 저자의 생각을 오해하는 견해들도 발견되고 있어 가능한 한 그에 대한 저자의 생각을 밝힘과 동시에 저자의 생각에 미숙한 부분이 있었다면 그를 보완 또는 수정하였다. －－
마지막으로, 제2판 발간 이후에 내려진 중요한 헌법재판소 결정들과 대법원 판례들도 가능하면 수록하려고 노력하였다.
그 결과 달라지거나 보완된 중요한 부분은 다음과 같은 것들이다. 1. ‘영토조항’의 해석과 관련하여 각주에서 많은 문헌의 내용을 검토하여 수록하였다. 2. ‘자유민주주의원리’를 설명하면서 제2판까지는 ‘복수정당제도’를 ‘선거제도’에 앞서 기술했던 것을 그 순서를 바꾸었다. 민주주의의 핵심이 국민주권원리라면 오늘날의 간접민주정에서 국민주권원리는 선거에 의하여 실현되며, 선거에서 국민의 정치적 의사가 제대로 실현되도록 하기 위해서 정당이 필요한 것이라면 민주주의원리를 국민주권원리→선거제도→복수정당제도의 순으로 기술하는 것이 더 설득력이 있다고 생각하기 때문이다. 3. 정당에 대한 국고보조금과 관련하여 개인적인 생각을 첨가하였다. 4. 법치주의원리의 말미에 ‘민주주의와 법치주의의 갈등’이라는 항목을 추가하였다. 5. 기본권의 기능 마지막 부분에 ‘국가의 기본권 보호의무’라는 항목을 추가하였다. 6. 기본권의 제3자효 끝부분에 ‘기본권의 제3자효와 기본권 보호의무’라는 항목을 추가하였다. 독일과 국내의 일부 학자들 가운데 기본권 보호의무를 강조하면서 기본권의 제3자효이론에 대하여 가치 절하적 평가를 하는데 대한 개인적 생각을 밝힌 부분이다. 7. 기본권의 제한과 관련하여 ‘기본권의 특별한 제한’으로 분류했던 ‘행정법상의 특별신분관계’(이른바 특별권력관계)를 ‘기본권의 일반적 제한’ 중 ‘법률에 의한 제한’의 부분으로 옮겼다. 8. 형식적으로는 지난 해 제2판이 발간된 헌법학(중)과 형식을 통일하는 것이 필요하다고 생각되어 판례를 음영 처리하였고, 각주를 편별로 일련의 각주 배열에서 쪽마다 각주를 새롭게 배열하는 방법으로 변경하였다.
이러한 여러 가지 이유로 제2판에 비해 쪽수가 70쪽이나 늘었지만, 여전히 많은 면에서 부족하다는 생각을 금할 수 없다. 모자란 부분은 힘이 닿는 대로 계속해서 고치고 보완하기를 거듭할 것이다.

2016. 2.
홍 성 방

제2판 머리말
헌법학 상권에서 다루고 있는 사항은 헌법총론 부분과 기본권총론 부분이다. 따라서 헌법학 상권은 개별기본권을 대상으로 하는 헌법학 중권과 국가기구와 국가작용에 대하여 설명하는 헌법학 하권에 비하여 이론적인 부분이라 할 수 있다. 그런 만큼 헌법학 상권에서 개정판을 내기 위해서는 그에 해당하는 연구가 있어야 한다.
그러나 개정판을 낼 만큼의 공부를 하지 못했다. 그래서 올해 초 출판사의 개정판 제의도 중판으로 대체하는 것으로 대답하였다. 그러나 중판도 이제 거의 남지 않았다고 한다. 다시 중판으로 대신할 수는 없어 개정판이라는 명칭을 쓰기로 했다.
개정판에서는 법령의 개정으로 고친 부분과 헌법재판소의 판례변경으로 판례를 대체한 부분을 제외하곤 기본적으로 달라진 부분은 없다. 그 대신 합헌적 해석과 헌법지향적 해석의 구별이 불분명하다는 지적이 있어 그 부분에 약간의 설명을 첨가하였고, 40여 곳에서 본문의 내용을 이해하는 데 더욱 도움이 되도록 판례를 보충하였으며, 그 밖에 50여 곳에서 본문과 각주를 보완하였다. 부족한 부분은 힘닿는 대로 계속 보완해 나가려고 한다.
이 책이 국가라는 정치공동체 내에서 인간의 존엄을 실현하려는 헌법의 정신을 이해하는 데 작은 부분이나마 도움이 되었으면 한다.

2013. 8.
홍 성 방 －－ 머 리 말
헌법은 정치적 선언이다. 헌법은 정치적 과거사에 대한 반성이자 현재와 미래에 대한 청사진이다. 우리의 헌법학은 우리 공동체가 직면하고 있는 여러 가지 문제들에 대한 해결책을 제시해야 한다. 그러기 위해서는 이미 과거가 되어버린(부분적으로는 현실성을 가지고 있기는 하지만 이미 과거에 해결된) 문제들에 대한 해결책으로 제시된 여러 가지 헌법관을 우리 헌법의 해석척도로 그대로 고집할 수는 없다. 달리 표현하자면, 우리의 현실은 여러 가지 헌법관이 성립되는 당시에는 알려져 있지도 않았던 문제들(특히 환경문제와 핵문제와 같은 인류의 사활이 걸린 문제들), 당시에도 알려져 있었지만 현재에는 과거와 다른 형태로 제기되는 문제들(이른바 선진국과 개발도상국 사이에서는 물론 한 국가 내에서도 부유층과 빈곤층 사이에서 발생하는 사회적 정의의 문제) 및 우리에게 특유한 과제들(남북분단의 평화적 해결, 예컨대 점점 늘어가는 다문화가정의 문제)에 대하여 설득력 있는 해결책을 제시할 수 있는 새로운 헌법관을 요구하고 있다.
새로운 헌법관은 이러한 문제와 과제의 해결을 통하여 이루려는 목적을 분명히 해야 한다. 헌법은 국가의 기본법이고 국가는 국민으로 이루어진다. 따라서 국민은 국가의 근간이다(民惟邦本). 국가는 국민 각 개인의 그리고 전체로서의 국민의 ‘인간의 존엄의 실현’이라는 국민의 공통된 바람을 실현해야 한다. 결국 헌법학은 단순한 조직법에 대한 설명도(법실증주의 헌법관), 적나라한 실력자의 결단을 정당화하는 것도(결단론적 헌법관) 또한 정치적 통합의 법에 대한 기술도(통합론적 헌법관) 아니고, 그렇다고 헌법조문의 해석방법론(이른바 대화이론과 규칙/원칙모델)에 한정된 것도 아니다. 결국 헌법학은 국가공동체 내에서 인간의 존엄을 확보하기 위한 기본법인 헌법에 대한 체계적인 서술이자 논증이라고 할 수 있다. －－
1989년 헌법재판소가 출범한 후 이제까지 거의 대부분의 헌법적 분쟁들이 유권해석을 통하여 설득력 있게 해결되었다. 그러나 헌법재판소 결정례 중에는 이해하기 힘든 것도 없지는 않다. 세계의 모든 헌법학 관련 서적들을 섭렵한 것은 아니지만 헌법개정의 대상은 성문헌법전의 조항이라는 것이 세계적인 통설인데 관습헌법도 헌법개정의 대상이라고 한 결정, 양심의 개념과 관련하여 협의의 윤리적 양심설과 광의의 사회적 양심설을 오락가락하고 있는 결정들, 청구인의 주장 요지에 대한 검토도 없이 결론을 내린 결정(일반사병 이라크파병 위헌확인 사건)들이 그 대표적 예라고 할 수 있다. 어떻든 헌법에 대한 최종유권해석기관인 헌법재판소의 결정례를 열거하는 것을 헌법학의 본분인 듯 착각하고 있는 책들도 없지 않다. 그렇게 하는 것에 국한되지는 않지만 주로 그렇게 하면서 한국적 헌법학을 운위하는 경우도 있다. 그러나 이로써 헌법학의 실존적 임무를 다한 것으로 볼 수는 없을 것이다.
헌법학도 이론인 이상 다음과 같은 질문으로부터 자유스러울 수는 없을 것으로 생각된다. 이론은 그 이론과 일치하지 않는 실현에 대하여 어느 정도까지 책임을 져야 하는가. 정신적인 것은 도대체 현실적인 사건에 대하여 책임질 수 있는가. 이에 대한 대답은 다음과 같은 것일 수밖에 없다고 생각한다. 현실적인 사건이 정신적인 것의 결과이고 그것이 예견된 것이었다면 책임을 져야 한다. 구름이 흘러갔다고 구름이 존재했던 사실까지 부정할 수는 없다. 법관뿐만 아니라 법학자도 법과 양심에 따라야 한다는 데에는 이론이 있을 수 없다.
따라서 당연한 일이지만, 이 책은 개념의 정확한 사용, 논리의 일관성, 문헌의 정확한 인용과 그리고 우리 실정헌법을 근거로 한 논증에 철저하려고 하였다. 그러다 보니 다른 헌법학 책들과는 달리 많은 각주를 적어놓을 수밖에 없었다. 그리고 경우에 따라서는 헌법의 개괄서로서는 반드시 필요한 것으로 생각되지도 않는 부분들에 대해서도 어느 정도의 양을 할애할 수밖에 없었다. 그러나 주장은 있되 논거가 없는, 또는 논증절차 없이 한두 사람의 대가를 인용하여 그것이 모든 것인 양 결론을 내리는, 그것도 아니면 일정한 원칙 없이 헌법에 관한 다수의 사실을 열거하는 것으로 할 일을 다했다고 치부하는 우리의 부분현실에 대한 반성은 있어야 한다는 것이 저자의 지론이다.
올해부터는 기존의 헌법학 책을 절판하고 박영사에서 책을 내기로 했다. 이 기회에 학생들의 편의를 위해 상, 중, 하 세 권으로 분권하기로 했다. 무거운 책을 들고 다니는 학생들이 안쓰럽기도 했고, 한 학기 동안 헌법 중 일 부분만을 공부하는데 헌법 전부에 대한 책이 필요하지도 않을 것이라는 판단에서이다. 참고로 상권은 헌법일반이론과 기본권일반이론, 중권은 개별기본권, 하권은 국가작용과 국가기관에 대한 것임을 밝혀둔다.
지난 11년 동안 책을 출판해 준 현암사 관계자들에게 이 기회에 고마움을 표한다. 또한 이 책의 발간을 선뜻 허락해주신 박영사의 안종만 회장님, 편집․출판과정에서 여러 가지로 도와주신 이구만 부장님과 나경선 과장님, 어느덧 커서 교정과 함께 조언까지 해준 유창이와 경선이 그리고 까다로운 성격의 저자를 불평 없이 내조해 왔으면서도 아직껏 고맙다는 말을 거의 들어본 적 없는 아내에게도 고맙다는 말을 해야 하겠다.
헌법학에 뜻을 둔 지 35년, 점점 ‘소년은 늙기 쉽고 학문은 이루기 어렵다’ (少年易老學難成)라는 말이 가지는 의미를 실감하고 있다. 동학의 후배들에게 이 말의 뜻을 절감하게 되면 늦을 것이라는 말을 해주어도 될 나이가 되었다. 독자들이 읽어서 실망하지는 않을 책을 쓰는 것이 언제나 소박한 희망사항이었다. 그러나 그러한 바람이 이루어지기가 어렵다는 것도 잘 안다. 따라서 힘이 닿는 한 언제라도 부족한 부분에 대해서는 고치고 보완하기를 거듭할 생각이다.

2010. 2.
南海 知足 無望軒에서
洪 性 邦

목차
第1編　憲法의 基礎
第1章　憲法의 槪念과 特性
第1節　憲法의 槪念3
1. 憲法의 語義3
(1) 憲法의 意義3
(2) 法學的 意味의 憲法4
(3) 法學的 意味의 憲法 分類4
2. 憲法學과 憲法觀6
(1) 憲 法 學6
(2) 憲法解釋學과 憲法觀6
3. 法實證主義的 憲法槪念7
(1) 法實證主義的 憲法槪念7
(2) 法實證主義的 憲法槪念의 問題點과 實質的 憲法觀의 登場8
4. 決斷論的 憲法槪念8
(1) 決斷論的 憲法槪念-슈미트의 憲法에 대한 槪念定義8
(2) 決斷論主 憲法槪念의 問題點10
5. 統合論的 憲法槪念11
(1) 統合論的 憲法槪念-스멘트의 憲法에 대한 槪念定義11
(2) 헤세에 의한 統合論的 憲法槪念의 發展12
(3) 統合論的 憲法槪念의 問題點12
6. 憲法의 槪念定義13
(1) 綜合的 考察의 必要性13
(2) 國家에 대한 언급의 必要性14
(3) 憲法의 槪念定義에 經濟秩序를 포함시켜야 할 當爲性16
(4) 憲法의 槪念定義17
第2節　憲法의 特性17
1. 憲法의 特性의 槪念17
(1) 國內學說의 槪觀17
(2) 私　　見18
2. 憲法의 包括的 規範性19
3. 憲法의 最高規範性19
(1) 憲法의 最高規範性19
(2) 法律이 憲法에 合致되어야 한다는 말의 意味20
(3) 憲法의 最高規範性의 宣言方法20
(4) 憲法의 自己保障性과 憲法에의 의지20
4. 憲法의 組織規範性21
(1) 憲法의 組織規範性21
(2) 憲法의 權力制限性21
5. 憲法의 政治ㆍ經濟規範性21
(1) 憲法의 政治規範性21
(2) 憲法의 經濟規範性22
6. 憲法의 構造的 開放性22
(1) 憲法의 構造的 開放性22
(2) 憲法이 構造的으로 開放性을 띨 수밖에 없는 이유23
(3) 憲法의 構造的 開放性에 대한 例外23
第2章　憲法의 解釋
第1節　憲法解釋의 意義24
1. 憲法解釋의 槪念24
2. 憲法解釋의 必要性24
3. 憲法解釋의 課題25
第2節　憲法解釋의 方法26
1. 傳統的 解釋方法26
(1) 傳統的 解釋方法26
(2) 傳統的 解釋方法을 추종하고 있는 學說과 判例28
2. 憲法에 固有한 解釋方法29
(1) 憲法에 固有한 解釋方法의 必要性29
(2) 憲法에 固有한 解釋方法30
(3) 學說에 대한 檢討33
3. 私　　見33
第3節　憲法解釋의 指針과 限界34
1. 憲法解釋의 指針34
(1) 槪　　觀34
(2) 憲法解釋의 具體的 指針35
2. 憲法解釋의 限界37
第4節　合憲的 法律解釋(憲法合致的 解釋)37
1. 合憲的 法律解釋의 槪念37
2. 合憲的 法律解釋과 區別되어야 할 槪念38
3. 合憲的 法律解釋의 理論的 根據 및 受容39
4. 合憲的 法律解釋의 限界41
第3章　憲法의 制定과 改正
第1節　憲法의 制定43
1. 憲法의 制定43
2. 憲法制定權力의 槪念과 主體44
(1) 憲法制定權力의 槪念44
(2) 憲法制定權力의 主體45
3. 憲法制定權力理論의 形成과 展開46
(1) 시이예스의 理論46
(2) 슈미트의 理論47
4. 憲法制定權力의 行使와 限界48
(1) 憲法制定權力의 行使方法48
(2) 憲法制定權力의 限界49
5. 憲法制定權力과 正當性의 문제50
(1) 學　　說50
(2) 學說에 대한 批判50
(3) 私　　見51
第2節　憲法의 改正51
1. 憲法改正의 意義51
(1) 憲法改正의 槪念과 必要性51
(2) 憲法改正과 區別되어야 할 槪念들53
(3) 憲法改正의 類型55
2. 憲法改正의 方法과 節次55
(1) 憲法改正의 方法55
(2) 우리 憲法上의 憲法改正節次56
(3) 憲法改正에 대한 現行憲法規定의 問題點57
3. 憲法改正의 限界58
(1) 意　　義58
(2) 憲法改正無限界論―法實證主義的 憲法觀59
(3) 憲法改正限界論60
(4) 憲法改正의 具體的 限界62
4. 韓國憲法 改正略史64
(1) 建國憲法64
(2) 제1차ㆍ제2차 改憲64
(3) 제3차ㆍ제4차 改憲65
(4) 제5차ㆍ제6차 改憲65
(5) 제7차 改憲65
(6) 제8차 改憲66
(7) 제9차 改憲68
(8) 韓國憲法改正史의 特徵68
第4章　憲法의 適用範圍
第1節　槪　　觀69
第2節　國　　民69
1. 國民의 槪念과 地位69
(1) 國民의 槪念69
(2) 國民의 地位70
2. 國籍의 取得과 喪失71
(1) 國籍法定主義71
(2) 國籍의 取得方法72
(3) 國籍喪失73
3. 在外國民의 保護74
(1) 在外國民의 槪念74
(2) 在外國民의 保護74
(3) 在外國民登錄制度75
4. 脫北住民의 問題77
(1) 判例와 學說77
(2) 私　　見77
第3節　領　　域78
1. 領域의 槪念78
(1) 槪　　念78
(2) 憲法規定78
(3) 領海와 領空79
2. 領域의 變更80
3. 北韓地域80
(1) 判例의 立場80
(2) 學　　說82
(3) 學說에 대한 檢討82
(4) 私　　見83
第5章　憲法의 守護
第1節　憲法守護槪觀87
1. 憲法守護의 槪念87
2. 憲法의 守護者88
(1) 憲法의 守護者論爭88
(2) 韓國憲法上 憲法의 守護者90
3. 憲法守護의 手段91
(1) 憲法秩序에 대한 공격의 類型91
(2) 憲法守護의 수단92
第2節　抵 抗 權92
1. 抵抗權의 槪念92
(1) 抵抗權의 歷史的 展開92
(2) 憲法守護手段으로서의 抵抗權92
2. 抵抗權의 根據93
3. 抵抗權의 行使主體와 行使對象95
(1) 抵抗權의 行使主體95
(2) 抵抗權의 行使對象95
(3) 抵抗權의 手段96
4. 抵抗權의 行使要件96
(1) 最後手段性, 明白性, 成功可能性96
(2) 抵抗權의 行使要件에 대한 새로운 解釋의 試圖와 抵抗權認定의 意味97
第3節　防禦的 民主主義101
1. 一 般 論101
(1) 防禦的 民主主義의 槪念101
(2) 防禦的 民主主義의 受容背景102
(3) 防禦的 民主主義의 問題點과 限界103
2. 違憲政黨解散105
3. 基本權의 失效106
(1) 規定 및 機能106
(2) 基本權失效의 要件과 效果107
(3) 基本權失效의 現實的 意義108
第2編　憲法의 基本原理
第1章　憲法의 基本原理와 憲法前文
第1節　憲法의 基本原理111
1. 意　　義111
(1) 槪　　念111
(2) 憲法의 基本原理의 표현형태112
(3) 憲法의 基本原理의 拘束力112
2. 韓國憲法의 基本原理113
(1) 學　　說113
(2) 學說에 대한 檢討114
(3) 私　　見114
第2節　憲法前文116
1. 憲法前文의 意義116
(1) 憲法前文의 槪念116
(2) 憲法前文의 歷史116
(3) 憲法前文의 內容과 形式116
2. 憲法前文의 法的 性格117
(1) 憲法前文의 法的 性格에 대한 논의의 발단117
(2) 憲法前文의 法的 性格117
(3) 韓國 憲法前文의 機能118
3. 憲法前文의 內容과 憲法의 基本原理119
(1) 槪　　觀119
(2) 憲法前文의 內容119
(3) 憲法前文에 表現된 憲法의 基本原理120
第2章　韓國憲法의 基本原理
第1節　自由民主主義原理122
第1項　槪　　觀122
1. 憲法規定122
(1) 憲法의 基本原理로서의 民主主義122
(2) 自由民主主義와 國民主權原理의 관계에 대한 학설122
(3) 民主主義에 대한 역사적ㆍ이념사적 개관의 필요성123
2. 民主主義123
(1) 由　　來123
(2) 近代民主主義의 이념123
3. 自由民主的 基本秩序125
(1) 自由民主的 基本秩序에 대한 槪念定義125
(2) 民主的 基本秩序와 自由民主的 基本秩序의 相互關係127
4. 우리 憲法에 具體化된 自由民主主義原理(狹義의 民主主義)133
(1) 廣義의 民主主義와 狹義의 民主主義133
(2) 政治原理로서의 民主主義의 구성요소133
第2項　國民主權의 原理133
1. 憲法規定133
2. 民主共和國의 意味134
(1) 共和國의 歷史的 意味134
(2) 共和國의 現代的 意味134
3. 國民主權의 意味135
(1) 主權理論의 歷史的 展開135
(2) 國民主權의 現代的 意味136
4. 民主共和國과 國民主權의 關係138
(1) 民主共和國과 國民主權의 관계에 대한 학설138
(2) 民主共和國과 國民主權